合同環(huán)境

 　　1概述

　　今年國家才正式提出‘合同環(huán)境服務(wù)’這個概念。由環(huán)保部制定的《環(huán)境服務(wù)業(yè)“十二五”發(fā)展規(guī)劃》，近期在環(huán)保部內(nèi)部走完程序后即可頒布實(shí)施，該規(guī)劃的核心是擬仿照合同能源管理模式，在環(huán)保領(lǐng)域引入合同環(huán)境服務(wù)概念。

　　分類

　　合同環(huán)境服務(wù)的需求決定了其責(zé)任主體包括兩類：第一類為排污企業(yè)，即“誰污染誰負(fù)責(zé)”;第二類為政府部門，以收費(fèi)的方式將環(huán)境責(zé)任集中起來，進(jìn)而由政府集中采購服務(wù)。

　　2合同環(huán)境制度若干法律問題研究

　　合同制度本是重要的民事法律制度，但近代合同制度在其沿革中，已經(jīng)超出民商法范疇，擴(kuò)展到法律的各部門和法學(xué)各領(lǐng)域。合同涵蓋的關(guān)系日益復(fù)雜，其外延擴(kuò)大而導(dǎo)致內(nèi)涵減少，合同已成為一種形式化的法律制度。環(huán)境法在協(xié)調(diào)環(huán)境資源的公共性所要求的國家管理意志與私人性所要求的個人意志時，可以借助合同這一外在形式，建立統(tǒng)一的環(huán)境合同制度，以實(shí)現(xiàn)環(huán)境法的目標(biāo)價值。在環(huán)境法實(shí)踐中，已經(jīng)出現(xiàn)了環(huán)境使用權(quán)交易、旅游資源利用、水權(quán)轉(zhuǎn)讓等利用合同制度的作法。對這些法律現(xiàn)象的研究如果能夠整合合同制度理論和環(huán)境法理論并加以抽象、深化，無疑將極大的完善環(huán)境法理論和制度體系，也將促進(jìn)環(huán)境法的實(shí)踐發(fā)展。

　　一、環(huán)境合同的外觀與內(nèi)核

　　(一)合同形式：環(huán)境合同的外觀

　　契約自由是近代合同制度的核心和靈魂。但是，契約自由作為一種理想，自它產(chǎn)生的那一天起就與現(xiàn)實(shí)生活存在巨大的差距，只是近代的社會經(jīng)濟(jì)條件尤其是自由競爭理念為其發(fā)展提供了較大的空間。現(xiàn)代的社會經(jīng)濟(jì)條件的巨大變化，市場失靈以及政府干預(yù)理念的發(fā)展導(dǎo)致了民法上契約自由原則的衰落，契約自由與契約正義的劇烈沖突使契約自由原則至高無上的地位被動搖，不得不對其加以限制以伸張正義。表現(xiàn)在：誠實(shí)信用原則等一般條款的繁榮;附隨義務(wù)的強(qiáng)制性;締約上過失與約定上禁反言的規(guī)定;立法和司法對合同的干涉，如強(qiáng)制締約、默示條款、標(biāo)準(zhǔn)合同、情勢變更原則的適用;契約相對性原則的突破;弱者保護(hù);關(guān)系契約理論的產(chǎn)生，等等。1這些變化促使合同向確定權(quán)利義務(wù)的形式回歸。

　　民事合同的形式化變遷，卻為其它法部門利用合同形式實(shí)現(xiàn)本部門法的目標(biāo)或者改善本部門法的調(diào)整手段提供了途徑與方法，并為其它部門法建立自己的合同制度提供了思路?，F(xiàn)代行政法等部門法對民事合同制度的借鑒正是如此，它們利用了合同作為確定權(quán)利義務(wù)的形式，形成了行政合同、經(jīng)濟(jì)合同和勞動合同。在民法以外的法律制度中，所謂的合同僅僅是確定當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)的法律形式，而不再具有或不完全具有民事合同意思自治的本質(zhì)。當(dāng)然，其他合同制度也有其本質(zhì)特征，但肯定不是完全意思自治。因此，相對于民事合同而言，其他合同的產(chǎn)生是其他部門法對民事合同借鑒的結(jié)果，是一個剔除本質(zhì)，僅留形式的“形式化”過程。

　　合同的形式化減少了合同的實(shí)質(zhì)要求，從而擴(kuò)大了合同的適用范圍，為其他法律部門建立合同制度開辟了通道。較之于民事合同，其它合同的共同特征是，喪失了絕對意思自治的合同本質(zhì)，而成為確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的形式。國家普遍意志及其具體要求不斷向合同內(nèi)部滲透，且合同中的非財產(chǎn)因素增加，引起國家的普遍意志和特殊意志對私人自由意志的否定。

　　既然合同可以作為一種融合國家意志和個人意志的形式，那么環(huán)境資源的公共性和私人性矛盾在一定范圍內(nèi)應(yīng)該可以借助合同制度加以解決，從而使環(huán)境法引入合同制度成為可能和必要。本文將環(huán)境法上的合同稱為環(huán)境合同，并將其定義為：國家與個人以及個人與個人之間就環(huán)境資源使用權(quán)的確定和轉(zhuǎn)移達(dá)成的協(xié)議。環(huán)境合同相對民間合同來講，是一種形式化的合同，是確定包括國家在內(nèi)的各方當(dāng)事人在環(huán)境資源使用中的權(quán)利義務(wù)的一種方式。

　　(二)平衡權(quán)力與權(quán)利：環(huán)境合同的內(nèi)核

　　環(huán)境合同中個人意思自治受到了限制，加入了國家意志的干預(yù)因素，那么環(huán)境合同中國家意志和個人意志的關(guān)系是環(huán)境合同本質(zhì)的問題。筆者認(rèn)為，環(huán)境合同中國家意志和個人意志是互相協(xié)調(diào)的關(guān)系。一方面，國家意志在環(huán)境合同中處于基礎(chǔ)性地位，對個人意志的限制需要通過確定國家意志的優(yōu)先地位來實(shí)現(xiàn)，國家意志作用范圍決定著個人意思自治領(lǐng)域的大小。但另一方面，國家意志又不能完全排斥個人意志在環(huán)境合同中發(fā)揮作用。環(huán)境合同中必須有個人意志發(fā)揮作用的空間，個人意志在某中程度上抗衡于國家意志的同時，也要與國家意志相協(xié)調(diào)。國家的管理行為必須取得個人的自愿配合，才能最終達(dá)到保護(hù)環(huán)境的目的;個人意志也只有在一定程度上服從國家意志，犧牲自己的一部分自由，才能獲得現(xiàn)實(shí)的環(huán)境權(quán)利。因此，環(huán)境合同的本質(zhì)在于國家意志和個人意志的平衡。

　　1.國家意志和國家環(huán)境管理權(quán)

　　國家意志在環(huán)境合同主要體現(xiàn)為國家管理權(quán)的行使。國家或政府在環(huán)境合同中取得具體權(quán)力(利)的基礎(chǔ)是國家環(huán)境管理權(quán)，其范圍和界限也決定著國家意志在環(huán)境合同中的實(shí)現(xiàn)程度。因此，對環(huán)境合同中國家意志的討論集中于國家環(huán)境管理權(quán)。

　　國家環(huán)境管理權(quán)是出于社會公共利益的需要，以環(huán)境資源的受托管理者或所有者的身份享有的對環(huán)境資源和環(huán)境公共事務(wù)進(jìn)行管理的權(quán)力，其行使相對于個人有一定的優(yōu)先效力，但并不是完全的意思先定。從社會學(xué)角度看，國家環(huán)境管理權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)是現(xiàn)代以來市民社會與政治國家融合，產(chǎn)生了所謂公共領(lǐng)域，客觀上需要國家的公共管理職能和公共事務(wù)管理權(quán)，這不同于傳統(tǒng)的國家統(tǒng)治職能和行政權(quán)。體現(xiàn)在環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域，環(huán)境污染和破壞往往涉及一定范圍內(nèi)大多數(shù)人的利益，僅靠私人權(quán)利的對抗和制衡已無法全面解決問題，而傳統(tǒng)行政權(quán)的強(qiáng)制性又不宜過多介入私人關(guān)系，由此產(chǎn)生國家環(huán)境管理職能和環(huán)境管理權(quán)。從環(huán)境倫理的角度，應(yīng)該認(rèn)為大自然有其自身的內(nèi)在價值，這種價值是固有的、客觀的，與人是否參與評價無關(guān)。因而保護(hù)和促進(jìn)具有內(nèi)在價值的生態(tài)系統(tǒng)的完整和穩(wěn)定是人類所負(fù)有的一項客觀義務(wù)。這項義務(wù)對于國家來說即履行環(huán)境保護(hù)職責(zé)，從而需要賦予其環(huán)境管理權(quán);對于個人的環(huán)境保護(hù)義務(wù)，除了法律的直接規(guī)定外，法律無法明確規(guī)定的仍需由國家的具體行為來確定，而對個人課以環(huán)境義務(wù)的行為需要國家環(huán)境管理權(quán)作基礎(chǔ)。因此，人類的環(huán)境保護(hù)義務(wù)是國家環(huán)境管理權(quán)的倫理基礎(chǔ)。

　　國家環(huán)境管理權(quán)的范圍和界限應(yīng)該以其產(chǎn)生的基礎(chǔ)為依據(jù)。首先，國家環(huán)境管理權(quán)存在的直接社會基礎(chǔ)是保護(hù)公共性環(huán)境利益的需要，因此，公共性環(huán)境利益的界限以及應(yīng)當(dāng)保護(hù)的程度構(gòu)成了國家環(huán)境管理權(quán)本身的限制。即國家環(huán)境管理權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)是保護(hù)公共性環(huán)境利益所必需的，其范圍和界限不能超出公共性環(huán)境利益的界限，應(yīng)與環(huán)境資源的公共性特征相適應(yīng)。其次，國家環(huán)境管理權(quán)的范圍和界限要與公民的環(huán)境保護(hù)義務(wù)相適應(yīng)。國家環(huán)境管理權(quán)的行使通常直接導(dǎo)致公民承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，這種義務(wù)不能超過公民在客觀上應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的環(huán)境保護(hù)義務(wù)的范圍。公民環(huán)境保護(hù)義務(wù)的確定，有賴于一定環(huán)境倫理和正義標(biāo)準(zhǔn)的明確，并受制于公眾環(huán)境意識的強(qiáng)弱，但最基本的如環(huán)境責(zé)任原則、污染者負(fù)擔(dān)原則已得到普遍的承認(rèn)。最后，國家環(huán)境管理權(quán)要受到公民基本權(quán)利的制約。國家環(huán)境管理權(quán)和公民環(huán)境保護(hù)義務(wù)的目的都在于維護(hù)環(huán)境利益，在這一點(diǎn)上二者是統(tǒng)一的，僅僅是觀察問題的角度不同。但環(huán)境利益特別是公共性環(huán)境利益可能與公民的私人利益存在沖突，國家環(huán)境管理權(quán)也可能與公民的基本權(quán)利存在正面沖突。法律必須在保護(hù)環(huán)境和維護(hù)公民的基本權(quán)利如財產(chǎn)權(quán)利等之間進(jìn)行平衡，這在一定意義上是從維護(hù)公民基本權(quán)利的角度對國家環(huán)境管理權(quán)的范圍和界限進(jìn)行的限定，不能容許濫用國家環(huán)境管理權(quán)侵犯公民的基本權(quán)利。以上幾個方面是相互聯(lián)系的，對其綜合考察才能在具體情況下確定國家環(huán)境管理權(quán)的界限。

　　把國家環(huán)境管理權(quán)界定為對環(huán)境公共事務(wù)的管理權(quán)，一方面，它與行政權(quán)一樣具有直接對人的效力，這也是它的公權(quán)屬性;另一方面，它對環(huán)境事務(wù)的管理也是對環(huán)境資源的管理，作為一個整體的環(huán)境資源是國家環(huán)境管理權(quán)的客體，這也是國家環(huán)境管理權(quán)與行政權(quán)的區(qū)別所在。且國家環(huán)境管理權(quán)的目的是保證整體的環(huán)境資源適于人類生存、生活和生產(chǎn)。從這個意義上講，國家環(huán)境管理權(quán)首先是對環(huán)境資源這一客體的管理權(quán)，其次才是對相關(guān)的個人的管理權(quán)。因此，國家環(huán)境管理權(quán)從對環(huán)境資源進(jìn)行管理的角度考察，包括：(1)環(huán)境所有權(quán)。從環(huán)境資源的公共性出發(fā)，可以將環(huán)境資源界定為國家所有。環(huán)境資源的國家所有制并不否認(rèn)私人利用權(quán)，反而更有利于環(huán)境資源的公共性與私人性的協(xié)調(diào);實(shí)踐上，我國將大部分自然資源規(guī)定為國家所有也未妨礙其充分利用。(2)環(huán)境規(guī)劃權(quán)。為了保證環(huán)境資源的有效利用和環(huán)境質(zhì)量的良好狀況，應(yīng)當(dāng)對環(huán)境資源及其利用從總體上進(jìn)行規(guī)劃，確定環(huán)境資源的用途和利用程度。(3)環(huán)境監(jiān)督權(quán)。對于個人利用環(huán)境資源的行為，國家仍有必要進(jìn)行監(jiān)督，以保證個人環(huán)境資源權(quán)利不被濫用，符合環(huán)境保護(hù)的目的和總體要求。以上各項權(quán)力的行使，除了一些非強(qiáng)制性手段外，在具體到個人時，仍有可能使用了強(qiáng)制手段。傳統(tǒng)行政權(quán)的強(qiáng)制效力有時需與環(huán)境管理權(quán)相互配合，以達(dá)到保護(hù)環(huán)境的目的。國家環(huán)境管理權(quán)的內(nèi)容是環(huán)境合同中國家意志發(fā)揮作用的具體形式，國家通過對這些權(quán)利的行使，表明和實(shí)現(xiàn)其環(huán)境保護(hù)意圖，并對個人環(huán)境權(quán)利的行使施加影響和限制。

　　2.個人意志和公民環(huán)境權(quán)

　　個人理性決定著個人會追求自身利益的最大化。環(huán)境合同中個人的意思自治是有限的意思自治，其范圍的外在表現(xiàn)就是公民環(huán)境權(quán)的界限?；蛘哒f，對環(huán)境合同中個人意志作用范圍的分析，一定程度上可以通過對公民環(huán)境權(quán)的分析來實(shí)現(xiàn)。普遍意義上的公民環(huán)境權(quán)是環(huán)境合同中個人發(fā)揮主觀能動性與國家討價還價的基礎(chǔ)。

　　環(huán)境權(quán)應(yīng)該是公民的一項基本權(quán)利，是現(xiàn)代法治國家公民的人權(quán)。2這種權(quán)利的正當(dāng)性是個人在環(huán)境事務(wù)中表達(dá)意志、主張權(quán)利的前提。環(huán)境合同中個人意志的表達(dá)正是基于公民環(huán)境權(quán)的存在。因此，確認(rèn)公民環(huán)境權(quán)的基本人權(quán)和法律權(quán)利屬性，為我們認(rèn)識環(huán)境合同的本質(zhì)提供了思路，即：既然國家環(huán)境管理權(quán)和公民環(huán)境權(quán)都是對環(huán)境資源的正當(dāng)權(quán)利，那么二者必然產(chǎn)生沖突，協(xié)調(diào)就是必要的，環(huán)境合同為實(shí)現(xiàn)國家環(huán)境管理權(quán)和公民環(huán)境權(quán)的溝通和協(xié)調(diào)，就只能追求國家意志和個人意志的平衡和協(xié)調(diào)。

　　從理論上講，公民環(huán)境權(quán)至少應(yīng)當(dāng)包括環(huán)境使用權(quán)、知情權(quán)、參與權(quán)和請求權(quán)。3環(huán)境合同制度中，公民使用環(huán)境資源的抽象權(quán)利是其簽訂環(huán)境合同、取得具體的環(huán)境資源使用權(quán)的基礎(chǔ)。而個人通過環(huán)境合同取得環(huán)境資源使用權(quán)是其參與開發(fā)利用環(huán)境的管理過程以及環(huán)境保護(hù)制度實(shí)施過程的形式和結(jié)果，是參與權(quán)的行使和體現(xiàn)。公民的知情權(quán)和請求權(quán)不僅是其簽訂環(huán)境合同的保障，也是其具體的環(huán)境資源使用權(quán)最終實(shí)現(xiàn)的保障。

　　公民環(huán)境權(quán)的內(nèi)容決定了環(huán)境合同中個人意志發(fā)揮作用的范圍和程度，只有在其正當(dāng)?shù)臋?quán)利范圍內(nèi)，個人才具有表達(dá)自己意志、獲得環(huán)境利益的自由，超出這一范圍，就是個人意志受到限制的領(lǐng)域。

　　3.國家環(huán)境管理權(quán)與公民環(huán)境權(quán)的溝通與協(xié)調(diào)

　　環(huán)境合同國家意志與個人意志平衡的本質(zhì)，就是國家環(huán)境管理權(quán)與公民環(huán)境權(quán)的溝通和協(xié)調(diào)。環(huán)境資源公共性和私人性特征的并存，國家環(huán)境管理不能也不應(yīng)該包辦所有環(huán)境事務(wù)的本性，以及個人不能對環(huán)境資源享有絕對權(quán)利的客觀限制，使這種溝通和協(xié)調(diào)成為必要和可能。在針對嚴(yán)重的法律問題而制定的規(guī)則和解決方案中，權(quán)力與權(quán)利不是相互對立和分割的，而是相互溝通和統(tǒng)一的，它們共存于可持續(xù)發(fā)展的目標(biāo)和任務(wù)之下。4環(huán)境合同正是這樣的一種制度安排，通過為國家和個人提供一種對話和協(xié)商的機(jī)制，利用合同這一“當(dāng)事人之間法律”的形式，實(shí)現(xiàn)國家環(huán)境管理權(quán)與公民環(huán)境權(quán)的溝通和協(xié)調(diào)，國家意志和個人意志的平衡，這是環(huán)境合同的本質(zhì)所在。這種本質(zhì)體現(xiàn)在環(huán)境合同的具體制度中，應(yīng)將國家意志作用的領(lǐng)域限制在環(huán)境資源的公共性所必需的范圍內(nèi)，盡量賦予個人較大的意思自治空間。特別是在國家意志和個人意志作用的中間地帶，可以在原則上賦予個人自由權(quán)，再從保護(hù)環(huán)境的目的出發(fā)以管理或司法裁判手段監(jiān)督和約束個人的不適當(dāng)行為。

　　二、分配與消費(fèi)：環(huán)境合同的主要類型

　　鑒于對環(huán)境合同的形式與實(shí)質(zhì)的理解，我們可以從實(shí)現(xiàn)國家環(huán)境管理權(quán)與公民環(huán)境權(quán)的溝通與協(xié)調(diào)的角度對于環(huán)境合同的類型加以分析與把握。分類對于環(huán)境合同制度的建立和實(shí)際操作具有重要意義。目前為止，環(huán)境保護(hù)的實(shí)踐中對合同制度的利用并沒有形成完整的體系。因此，這里講的分類是基于對環(huán)境合同制度的構(gòu)想所作的理論上的探索，僅依據(jù)環(huán)境合同的目的將環(huán)境合同分為國家與私人間的環(huán)境分配合同和私人與個私間的環(huán)境消費(fèi)合同。

　　1.環(huán)境分配合同

　　本文將政府與私人之間就環(huán)境資源使用權(quán)的轉(zhuǎn)移達(dá)成的協(xié)議稱為環(huán)境分配合同，是環(huán)境合同的第一類型。“分配”一詞代表了政府與私人之間關(guān)系的性質(zhì)：即在政府對環(huán)境資源的總體數(shù)量和質(zhì)量進(jìn)行控制的前提下，將其在私人之間進(jìn)行配置的過程。

　　有關(guān)國家對環(huán)境資源的分配有三個需注意的問題：一是環(huán)境分配合同并不是進(jìn)行環(huán)境資源分配的唯一方式，甚至可以說不是主要方式，立法和行政劃撥等手段也在環(huán)境資源的分配中占有重要地位。環(huán)境分配合同有其適用范圍。二是環(huán)境資源的分配在很大程度上受政治運(yùn)作過程的影響，這種影響應(yīng)當(dāng)通過國家立法的方式作用于環(huán)境分配合同，而不是直接作用于政府，以保持政府的中立性和公益目的。三是環(huán)境資源的分配要受到現(xiàn)有的環(huán)境資源使用狀況的影響，環(huán)境分配合同的簽訂應(yīng)考慮環(huán)境資源使用的歷史狀況。

　　環(huán)境分配合同中政府直接作為一方當(dāng)事人與私人進(jìn)行協(xié)商，是公共意志和私人意志的直接碰撞和溝通，可以直接實(shí)現(xiàn)國家的環(huán)境管理意圖和個人獲得環(huán)境資源使用權(quán)的目的。環(huán)境分配合同僅是對環(huán)境資源的使用權(quán)從政府轉(zhuǎn)移到私人這一過程中雙方的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行明確的一種形式，具體的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容由雙方根據(jù)具體情況商定。特別是環(huán)境資源使用權(quán)轉(zhuǎn)移的有償或無償不能按通常觀點(diǎn)看待，例如政府可以就一片林木開發(fā)權(quán)向私人收取費(fèi)用，并附以再造林義務(wù)的約束;但很多情況下也可以采用“無償”即不付費(fèi)用但附加特定義務(wù)的形式實(shí)現(xiàn)環(huán)境資源使用權(quán)的轉(zhuǎn)移;在特殊情況下，例如對特定生態(tài)旅游資源的轉(zhuǎn)移，如果私人承擔(dān)了太多的生態(tài)保護(hù)義務(wù)，則政府也可能給予一定的補(bǔ)償。如此看來，政府和私人在環(huán)境分配合同中的權(quán)利和義務(wù)是在各自目的約束下尋求平衡和一致的結(jié)果，雖然有客體轉(zhuǎn)移的固定方向——從政府到私人，但并無確定的“買方”或“賣方”。

　　2.環(huán)境消費(fèi)合同

　　本文將私人與私人之間就環(huán)境資源使用權(quán)的轉(zhuǎn)移達(dá)成的協(xié)議稱為環(huán)境消費(fèi)合同，是環(huán)境合同的第二類型。此處的消費(fèi)指廣義的消費(fèi)，包括生產(chǎn)消費(fèi)和生活消費(fèi)，即人類在生產(chǎn)或生活中使用和消耗環(huán)境資源的過程。環(huán)境消費(fèi)合同就是私人將通過國家分配取得的環(huán)境資源使用權(quán)轉(zhuǎn)移給他人，而由后者在其生產(chǎn)或生活中進(jìn)行利用和消耗的合同。私人之間環(huán)境資源使用權(quán)的轉(zhuǎn)移是有對價的，雙方是有對等權(quán)利義務(wù)的平等關(guān)系，但要受到國家的監(jiān)督和管理。值得注意的是，私人對其取得的環(huán)境資源使用權(quán)并不一定直接消耗，而可能不加利用，這可以理解為對環(huán)境資源其他價值的使用，是一種特殊的“消費(fèi)”。

　　從環(huán)境法的角度，應(yīng)該樹立綠色消費(fèi)觀念。綠色消費(fèi)是一種綜合考慮環(huán)境影響、資源效率、消費(fèi)者權(quán)利的現(xiàn)代消費(fèi)模式，其目標(biāo)是使產(chǎn)品在消費(fèi)和回收處理過程中對環(huán)境與消費(fèi)者的負(fù)影響最小，實(shí)現(xiàn)資源利用與生存環(huán)境的“代內(nèi)公平”和“代際公平”，實(shí)現(xiàn)人類的可持續(xù)發(fā)展。綠色消費(fèi)從內(nèi)容上來看，包括對綠色產(chǎn)品的消費(fèi)以及物資的回收和利用、資源有效配置與利用、對生存環(huán)境與物種的保護(hù)等，其涵蓋的范圍擴(kuò)展到了生產(chǎn)行為、消費(fèi)行為的方方面面。對環(huán)境資源的綠色消費(fèi)觀念對于維護(hù)生存環(huán)境的可持續(xù)性至關(guān)重要，并且有利于實(shí)現(xiàn)私人利益與社會利益的協(xié)調(diào)和優(yōu)化。

　　在環(huán)境消費(fèi)合同中，國家處于特殊的地位，在私人之間達(dá)成協(xié)議進(jìn)行環(huán)境資源使用權(quán)的交易過程中，國家(政府)不是合同的當(dāng)事人。但是，國家基于環(huán)境管理權(quán)要對環(huán)境消費(fèi)合同進(jìn)行監(jiān)督和管理。特別是環(huán)境資源使用權(quán)的受讓人在對受讓的環(huán)境資源進(jìn)行利用的過程中，將直接與政府產(chǎn)生法律關(guān)系，而且這種法律關(guān)系在很大程度上是基于出讓人與國家(政府)之間的環(huán)境分配合同。在這個意義上，也可以將環(huán)境消費(fèi)合同理解為環(huán)境分配合同主體的變更，受讓人是對出讓人權(quán)利義務(wù)的繼受。總之，國家雖不是環(huán)境消費(fèi)合同的當(dāng)事人，但它仍將在其中扮演重要角色。

　　3.環(huán)境分配合同與環(huán)境消費(fèi)合同的關(guān)系

　　環(huán)境分配合同是對環(huán)境資源的初次分配，形成國家與環(huán)境資源使用權(quán)之間進(jìn)行交易的一級市場;環(huán)境消費(fèi)合同是對環(huán)境資源的二次分配，形成私人之間就環(huán)境資源進(jìn)行交易的二級市場。一級市場是一個不完備的市場形態(tài)，不可能存在自由的市場交易，但它卻是二級市場自由交易的前提和基礎(chǔ);二級市場的自由交易有賴于一級市場的建立和完善。或者可以說環(huán)境分配合同是環(huán)境消費(fèi)合同的基礎(chǔ)。

　　國家不僅可以在環(huán)境分配合同中直接對私人進(jìn)行限制和約束，也可以通過環(huán)境分配合同實(shí)現(xiàn)對環(huán)境消費(fèi)合同當(dāng)事人權(quán)利的約束;但另一方面，這種限制或約束又不能完全排斥私人的意思自治，要在一定程度上反映個人意志。這樣，在完整的環(huán)境合同制度內(nèi)，國家所代表的公共意志與個人意志建立了一種溝通和協(xié)調(diào)的機(jī)制，從而使環(huán)境合同制度成為平衡環(huán)境資源的保護(hù)和利用中的國家意志和個人意志、協(xié)調(diào)環(huán)境資源的公共性和私人性的制度安排，成為實(shí)現(xiàn)環(huán)境目的和價值的制度保障，成為環(huán)境資源使用權(quán)交易的制度依據(jù)。

　　三、環(huán)境合同的基本構(gòu)架

　　(一)環(huán)境合同的主體

　　主體特定化是合同制度的基本特征，環(huán)境合同也不例外。

　　1.國家

　　當(dāng)國家通過合同形式將其環(huán)境管理意志加于具體的個人時，必須有明確的代表機(jī)構(gòu)。通常，這種代表機(jī)構(gòu)應(yīng)是各級政府的專門環(huán)境保護(hù)機(jī)關(guān)或履行環(huán)保職責(zé)的其他機(jī)關(guān)，有時可能是中央或地方政府本身。本文對具體機(jī)關(guān)不加區(qū)分，將政府作為國家環(huán)境管理意志的代表。政府在環(huán)境合同中的身份，一方面作為公共利益的代表，是管理者。其權(quán)力具有強(qiáng)制色彩;另一方面又須與個人平等協(xié)商，從維護(hù)公共利益出發(fā)允許個人自由表達(dá)意志，具有協(xié)商色彩。

　　2.私人

　　作為環(huán)境合同主體的私人最本質(zhì)特征是具有各自獨(dú)立的利益，其行為的目的即使不全是、也主要是實(shí)現(xiàn)自己的利益。一方面，私人為了獲得經(jīng)濟(jì)利益或物質(zhì)享受而可能污染和破壞環(huán)境，處于污染者地位;另一方面，為了獲得清潔、健康甚至是優(yōu)美的生存和生活環(huán)境，或者為了獲得可持續(xù)供應(yīng)的生產(chǎn)資源，私人又反對環(huán)境污染和破壞，有環(huán)境保護(hù)的意愿。同時，按照法律關(guān)系主體的一般要求，作為環(huán)境合同主體的私人必須有權(quán)利能力、行為能力和責(zé)任能力。其中權(quán)利能力里有待法律的規(guī)定。在法律規(guī)定私人有某項環(huán)境權(quán)利時，環(huán)境合同的作用在于將該權(quán)利具體化，使其具有可操作性。例如環(huán)境使用權(quán)，如果法律承認(rèn)企業(yè)有使用環(huán)境容量的權(quán)利，但很難直接規(guī)定其排放數(shù)量、種類、時間等，環(huán)境合同就是將其確定化的法律手段之一。

　　私人在環(huán)境合同中的地位，其一是直接與政府簽訂合同，其二是與其他私人簽訂合同，但要受到國家的監(jiān)督和管理。因此，在環(huán)境合同中私人的權(quán)利是受到一定程度的限制的，私人意志要服從公共意志，私人利益在不與公共利益沖突的范圍內(nèi)才受到保障。

　　(二)環(huán)境合同的客體

　　環(huán)境合同的客體可以界定為環(huán)境資源。但是，環(huán)境資源具有區(qū)別于民法上一般物的重要特征，即在很大程度上是不可分的，無法成為“個別外在物”，通常也無法實(shí)現(xiàn)實(shí)在的占有和支配。因此，環(huán)境合同所交易的對象往往是對環(huán)境資源的使用權(quán)，而不是環(huán)境資源的物質(zhì)本體。但這不應(yīng)是妨礙環(huán)境資源構(gòu)成環(huán)境合同客體的理由。

　　環(huán)境資源成為法律關(guān)系客體的原因在于其稀缺性。因其稀缺才需要在人類社會內(nèi)部進(jìn)行分配，成為分配權(quán)利和義務(wù)的對象，從而成為法律關(guān)系客體。而在倫理上，人類對于環(huán)境資源進(jìn)行利用和消費(fèi)也是有合理基礎(chǔ)的。“人類開發(fā)其環(huán)境，充分利用其資源，這并無過錯。這是大自然對每一個物種提出的要求，人類也不例外。實(shí)然(人類必須消費(fèi)其環(huán)境)變成了應(yīng)然，人類應(yīng)該消費(fèi)其環(huán)境”。

　　在法學(xué)上，環(huán)境資源作為法律關(guān)系的客體必須可以確定化。環(huán)境資源作為一個整體，是國家進(jìn)行宏觀的環(huán)境管理的對象，國家從總體上限制對環(huán)境資源的使用，以維持生態(tài)系統(tǒng)的平衡以及自然界為人類社會提供物質(zhì)和能量、消除和凈化廢物的能力，提供人類生存、生活和生產(chǎn)的客觀物質(zhì)基礎(chǔ)。但在將環(huán)境資源作為環(huán)境合同的客體時，應(yīng)該具有相當(dāng)?shù)拇_定性和具體性，以便作為合同交易的對象。

　　總之，環(huán)境合同的客體，就國家環(huán)境管理目的而言，涉及整體的環(huán)境資源;而就單個的環(huán)境合同而言，則是特定化的生態(tài)性物、環(huán)境容量或生態(tài)旅游資源。民事合同的客體通常是能夠由主體直接控制和占有的，同此合同交易伴隨著物的交付，但近代民法物權(quán)已經(jīng)由此物的所有為中心向以物的利用為中心轉(zhuǎn)化，越來越重視對物的使用權(quán)。環(huán)境資源的特殊性使得很多情況下“交付”環(huán)境資源是不可能的，而且環(huán)境資源的公共性也使“所有”的概念很難適用于個人主體，因此，個人獲得的往往僅是環(huán)境資源的使用權(quán)。

　　(三)環(huán)境合同的訂立與生效

　　合同的簽訂和成立都屬于合同的形式方面，對于作為形式化合同的環(huán)境合同，應(yīng)當(dāng)適用合同簽定和成立的一般規(guī)定。環(huán)境合同的簽訂也應(yīng)該經(jīng)過要約和承諾，有一個當(dāng)事人互相溝通的過程，只是在環(huán)境分配合同中，國家環(huán)境管理權(quán)的公權(quán)力屬性要求相應(yīng)的監(jiān)督機(jī)制，因此環(huán)境分配合同的簽訂應(yīng)當(dāng)經(jīng)過招標(biāo)等公開程序。環(huán)境合同雙方當(dāng)事人的自由意志都受到一定的約束，環(huán)境合同在一定意義上講是這種約束的表現(xiàn)形式，書面形式探求“雙方當(dāng)事人”真實(shí)意思沒有意義。因此，書面形式應(yīng)當(dāng)是環(huán)境合同的成立要件。

　　在民事合同理論中，合同的生效具有與合同成立不同的意義，主要源于國家在合同生效中所具有強(qiáng)制評價者地位。但在環(huán)境合同中，國家以兩種身份出現(xiàn)。因此，應(yīng)分別考察。一方面，國家(政府)是環(huán)境合同的當(dāng)事人，作為當(dāng)事人所代表國家意志是在環(huán)境合同特定情況下的具體的國家意志，它在對個人意志進(jìn)行限制的同時，要與個人意志達(dá)成一致;在這個層面上，雙方的意志都有自由意志的屬性，其合意的達(dá)成導(dǎo)致合同的成立。另一方面，國家作為社會秩序的最終維護(hù)者，還應(yīng)當(dāng)從超脫于環(huán)境合同之外的身份對其進(jìn)行再次評價，以確定環(huán)境合同中環(huán)境管理權(quán)和公民環(huán)境權(quán)的行使是否正當(dāng)，從而對其進(jìn)行肯定或否定的評價，最后確認(rèn)合同的效力。盡管由于我們沒有具體區(qū)分國家的不同代表者，以至于使這一分析顯得有些模糊，若從本質(zhì)上考慮問題，便可以發(fā)現(xiàn)區(qū)別并沒有我們想象的那么大。環(huán)境合同的具體生效要件應(yīng)當(dāng)包括：一是當(dāng)事人的行為能力。政府代表國家簽訂環(huán)境合同的行為能力應(yīng)當(dāng)以其相應(yīng)的職權(quán)為基礎(chǔ)，否則不能簽訂環(huán)境合同。具有環(huán)境權(quán)利但沒有相應(yīng)行為能力的自然人可以通過代理簽訂環(huán)境合同，如生態(tài)旅游合同等。二是意思表示的真實(shí)性。環(huán)境合同中當(dāng)事人雖不具有完全的意思自由，但環(huán)境合同的生效仍須是雙方當(dāng)事人公正協(xié)商的結(jié)果，存在欺詐脅迫等意思表示不真實(shí)的合同無效或效力待定。特別重要的是，環(huán)境合同中國家的意思表示必須符合公共利益的目標(biāo)。三是合同內(nèi)容的合法性。因惡意串通、損害他人利益的合同、以合法形式掩蓋非法目的、損害社會公共利益的合同以及違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同等違法合同無效。環(huán)境合同內(nèi)容的合法性具有重要意義，特別是環(huán)境合同可能關(guān)系到第三人利益或公共利益，因此對其內(nèi)容在一定程度上公開以確定其合法性是必要的。四是特殊的生效要件，如合同所附條件的成就或期限的到來等。

　　(四)環(huán)境合同的履行

　　作為確定雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的法律形式，環(huán)境合同應(yīng)該得到確實(shí)、適當(dāng)?shù)穆男?。但?yīng)注意如下問題：

　　一是國家在環(huán)境合同的履行中具有優(yōu)勢地位。環(huán)境合同為了實(shí)現(xiàn)社會公益目標(biāo)，需要對個人的意思自治進(jìn)行限制，因此，在環(huán)境合同的履行中仍賦予國家一定的優(yōu)先權(quán)。當(dāng)然，優(yōu)先權(quán)的限度應(yīng)在有利于合同目的的范圍之內(nèi)。環(huán)境合同的變更和解除實(shí)際上是其履行的特殊情況，國家仍應(yīng)具有一定的主動權(quán)。

　　二是環(huán)境合同對合同相對性的突破。合同的相對性原則是基于合同自由和意思自治這兩個近代合同法上的原則而存在的，5現(xiàn)代民事合同已對其有所突破。環(huán)境合同中強(qiáng)烈的社會公益性因素，使合同相對性原則顯得不合時宜。一方面，環(huán)境合同的履行應(yīng)當(dāng)考慮社會公眾和個別第三人的利益，確認(rèn)合同當(dāng)事人對第三人的義務(wù)，保證第三人利益不因環(huán)境合同而受到損害。例如，排污權(quán)分配合同中，即使是合理確定的排污權(quán)的行使仍可能給附近居民帶來直接的損害，對這種損害不能依合同相對性原則拒絕承擔(dān)責(zé)任。另一方面，國家對環(huán)境消費(fèi)合同有具體的監(jiān)督權(quán)。為保證社會公益不被個人追求私利的目標(biāo)損害，政府仍應(yīng)對環(huán)境消費(fèi)合同的履行進(jìn)行具體的監(jiān)督，即作為合同外的第三人享有合同的監(jiān)督權(quán)。

　　(五)環(huán)境合同責(zé)任

　　違反環(huán)境合同也應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任，但它與民事合同上的違約責(zé)任又有區(qū)別：第一，損害賠償方式的局限。民事合同多以獲取經(jīng)濟(jì)利益為目標(biāo)，因此損害賠償主要是金錢賠償，這不僅是一種方便易行的賠償方式，也與當(dāng)事人獲利的最終目的沒有根本沖突。但環(huán)境合同除追求經(jīng)濟(jì)利益外，很多情況下獲得環(huán)境利益為目標(biāo)，一旦其權(quán)利受到損害，不僅經(jīng)濟(jì)賠償無法完全彌補(bǔ)，也很難有其他合適的賠償方式。第二，實(shí)際履行的局限。環(huán)境資源要素的技術(shù)性、復(fù)雜性決定了其多變性，極易使實(shí)際履行變得不可能或不符合合同的目的。而且國家在環(huán)境合同中解除合同的優(yōu)先權(quán)也限制了實(shí)際履行原則的適用。第三，替代履行方式的運(yùn)用。為達(dá)到環(huán)境合同的目的，有時替代履行也許更加方便和適當(dāng)。第四，行政性責(zé)任。由于環(huán)境合同中涉及了部分公權(quán)力因素，公權(quán)力行使不當(dāng)可能導(dǎo)致行政性責(zé)任的產(chǎn)生。

　　(六)環(huán)境合同的爭議解決

　　環(huán)境合同爭議的解決應(yīng)立足于環(huán)境合同爭議的特點(diǎn)：

　　首先，環(huán)境合同中雖有國家公權(quán)力的因素，但這種公權(quán)力的強(qiáng)制力是有限的，很多時候并不能將自己的意志強(qiáng)加給對方。所以解決行政合同爭議的行政復(fù)議程序或行政訴訟程序并不能適用于環(huán)境合同，因?yàn)?ldquo;現(xiàn)行行政復(fù)議制度是基于對全力支配關(guān)系的行政行為的控制的需要而建立起來的單向性救濟(jì)結(jié)構(gòu)”，6無法適應(yīng)環(huán)境合同的雙方合意性。行政訴訟也存在同樣問題。

　　其次，環(huán)境合同中雙方當(dāng)事人的不平等性或國家意志干預(yù)性使其很難適用平等主體之間基于意思自治而建立的民事合同的爭議解決機(jī)制。

　　盡管合同爭議解決的常規(guī)方法可以有仲裁、訴訟等多種途徑，但仲裁制度很難達(dá)到環(huán)境合同爭議解決所要求的權(quán)威性和公正性。一方面，民間仲裁不宜對環(huán)境合同中體現(xiàn)的國家意志進(jìn)行約束。另一方面，對政府參與的行政仲裁制度，在政府本身是環(huán)境合同一方當(dāng)事人的情況下，很難做到公正。

　　因此，環(huán)境合同爭議解決應(yīng)以訴訟為唯一救濟(jì)途徑，通過司法權(quán)威確保對爭議的公正處理。一方面，基于環(huán)境合同雙方權(quán)力(利)的直接對物性，其關(guān)系更近似于平權(quán)關(guān)系，因此應(yīng)以民事訴訟制度為基礎(chǔ)設(shè)計專門的環(huán)境合同訴訟制度，或者是在民事訴訟制度之外，附加若干特別規(guī)定。另一方面，環(huán)境合同中國家優(yōu)勢地位應(yīng)在訴訟制度中適當(dāng)反映。例如，國家可以直接行使其優(yōu)先權(quán)力，而不是提起訴訟來達(dá)到一定目的。但對于雙方無法解決的爭議，雙方都有權(quán)提起訴訟，在雙方對抗的基礎(chǔ)上，由法院考慮環(huán)境保護(hù)目的和國家的優(yōu)先權(quán)之后作出裁決。